俗话说人生七十古来稀，
但湖南湘潭73岁的刘某却闲不住，
租地种菜卖菜自食其力。
某天刘某不幸遭遇车祸，
除了医药费还主张要求赔偿误工费，
结果被对方以已过法定退休年龄为由拒绝。
法院会怎么判？
来看今日案例。
案情简介
2021年6月30日19时27分，王某驾驶小型轿车沿湘潭市雨湖区桐梓村腰港桥路行驶，与相对方向车辆会车往右避让时，不慎与同向右侧驾驶三轮车的刘某相撞，造成两车受损、刘某受伤的道路交通事故。
经交警部门认定，被告王某驾驶机动车往右避让其他车辆时，对右侧车辆动态观察不足，采取措施不当，是引发事故的根本原因。王某承担全部责任，刘某无责任。
事故发生后，刘某住院治疗共花费医疗费64969.99元。经鉴定，73岁的刘某肩袖损伤，左肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。因双方无法就赔偿事宜协商一致，刘某起诉至法院。
保险公司辩称，事故发生在保险期限内，愿意在事故责任范围内予以赔偿，但刘某已超法定退休年龄，且无法提供相关的劳动合同、返聘协议等相关材料佐证误工损失，其主张的误工费13924.61元不予支持。
庭审中，刘某陈述她租赁他人菜地种菜和卖菜维持生计，申请了两名共同卖菜的朋友出庭作证，并提交了微信交易记录、卖菜记账本、照片及村委会的证明等证据。
（刘某卖菜微信二维码收款记录）
（刘某卖菜记账本）
法院判决
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理后认为，被告王某承担事故全部责任，原告刘某无责任，原、被告双方无异议。本案双方争议的焦点在于误工费应否予以支持。
刘某虽然已过法定退休年龄，根据其提交的一系列的证据能够证明，她在事故发生前仍具有劳动能力并通过卖菜获取收入来源，其主张的误工费应予以支持。根据《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2022年6月1日起施行）规定，无固定收入的受害人，按最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故法院参照湖南省城镇私营单位农业从业人员平均工资计算误工费13924.61元（41321元/年÷365天×123天）。
综上，法院判决保险公司在保险责任范围内赔偿刘某医疗费、误工费、残疾赔偿金、误工费等各项损失共计117341.81元。保险公司不服提起上诉，经湘潭市中级人民法院二审，判决驳回上诉，维持原判。
目前该案判决已生效，保险公司已履行理赔义务。
《中华人民共和国老年人权益保障法》第七十条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。受害人是否有权主张误工费的判定在于是否具有劳动能力，不能机械地以法定退休年龄界定，而应以实际遭受的损害为依据。对于超过法定退休年龄但仍具有劳动能力并通过劳动获得报酬的老年人，结合老年人的医疗情况、劳动能力、收入状态等案件相关事实，依法应支持其误工费赔偿请求。
其次，误工费的认定中权利人虽无固定收入，但能够证明其从事行业的，可以参照湖南省城镇私营单位从业人员上一年度年平均工资对应的行业标准计算误工费。本案中，刘某虽然已经73岁，但是仍享有依法获取生活来源的权利。相关法律并未规定误工费计算需要受年龄限制，只要事故发生前有劳动能力并从事有偿劳动，就有权就遭受损害而产生误工的损失要求赔偿。
法条链接
《中华人民共和国民法典》
第一千一百七十九条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第七条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
